判例要旨
一审法院认为,被挂靠单位品讯公司将涉案工程转包给不具有施工资质的李某施工，未交纳工伤保险，具有一定过错。实际施工人李某承包涉案工程后招用张某，作为直接管理、使用张某的用工人，具有较大过错。故品讯公司、李某对张某的损失均应承担责任。结合本案实际情况，确定李某承担60%责任，支付品讯公司元为宜。
二审法院认为：李某在一审提供的情况说明中认可是卢某转包给李某施工，南京市人力资源和社会保障局认定工伤决定书查明的事实部分载明品讯公司将其承接项目中的外墙面刷涂料分项由管理人员卢某介绍转包给自然人李某，结合品讯公司提供的情况说明及劳动合同等证据，可以认定品讯公司与李某之间存在转包合同关系。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持。用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案品讯公司将工程转包给不具备施工资质的李某施工，李某聘用的张某在施工中受伤，品讯公司在承担赔偿责任后，有权向李某进行追偿。至于追偿的数额，一审结合案件的实际情况确定李某承担的数额为元并无不当。
02
判例文书
江苏省宿迁市中级人民法院民事判决书（）苏13民终号上诉人（一审被告）：李某。
被上诉人（一审原告）：南京品迅建筑工程有限公司,住所地南京市栖霞区迈皋桥街道和燕路号1栋室。
法定代表人：李某东，该公司总经理。
上诉人李某因与被上诉人南京品迅建筑工程有限公司（以下简称品讯公司）追偿权纠纷一案，不服泗阳县人民法院（）苏民初号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
李某不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。具体理由如下：1、卢某与被上诉人之间并无劳动关系，卢某并不是被上诉人的项目负责人，上诉人与被上诉人之间并无合同关系，上诉人不是从被上诉人处转包的工程，被上诉人不应向上诉人行使追偿权。2、上诉人在张某的工伤事故中不应承担责任，被上诉人是工伤保险责任的承担者。从建筑法及国家的相关规定来讲，建筑单位是工伤保险的交纳主体，个人是无法交纳工伤保险的。上诉人承包的是劳务，赚取的是劳务款，在劳务款中是不包含保险费用的，而被上诉人的承包费中是含有保险费用的，被上诉人作为建筑承包的主体不能通过转包的形式转移自己的责任，并从中赚取保险费用。同时根据相关法律规定，建筑企业、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在本案中，被上诉人作为用工单位，其应对张某的受伤承担用工主体责任，不应借层层转包推卸责任。
被上诉人品讯公司答辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
品讯公司一审诉称，年8月，李某从品讯公司项目负责人卢某处承接了南京中医药大学仙林校区外墙出新工程。年8月15日，李某招用的工人张某因安全措施保护不当在工地摔伤。后该事故经南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，承担工伤保险责任的单位为品迅公司。年1月15日，品讯公司与张某在南京市栖霞区法院主持下达成调解协议，由品讯公司一次性支付张某各项工伤赔偿元，品讯公司已按调解书履行。此后品讯公司多次向李某追偿，但李某分文未付。请求判决李某偿还品讯公司为其支付的工伤赔偿款元及利息。
一审法院经审理查明，品迅公司承接南京中医药大学仙林校区外墙出新工程。经该公司管理人卢某介绍，该公司将外墙面刷涂料分项转包给李某，张某由李某招用至施工地工作。年8月15日张某在施工地进行外墙粉刷作业时从高处坠落致伤。年5月12日该事故经南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，承担工伤保险责任的单位为品迅公司。年1月15日品讯公司与张某在南京市栖霞区法院主持下达成调解协议，由品迅公司一次性支付张某各项工伤赔偿元，品讯公司已按调解书履行。品讯公司因向李某索要该款未果诉至法院。
一审法院认为,品迅公司将涉案工程转包给不具有施工资质的李某施工，未交纳工伤保险，具有一定过错。李某承包涉案工程后招用张某，作为直接管理、使用张某的用工人，具有较大过错。故品讯公司、李某对张某的损失均应承担责任。结合本案实际情况，确定李某支付品讯公司元为宜。审理中李某申请对品讯公司提供的品讯公司与卢某的劳动合同形成时间进行鉴定，因该形成时间不影响本案审理，故对该申请不予同意。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四十三条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：李某于判决生效十日内支付南京品迅建筑工程有限公司元。案件受理费已减半收取元，由李某负担元，南京品迅建筑工程有限公司负担元。
二审期间，上诉人李某补充提供：1、卢某与李某劳务合同纠纷案的庭审笔录复印件一份及品讯公司在该案庭审中出具的情况说明两份，证明品讯公司在该案庭审中出具情况说明，以证明卢某是公司的项目负责人，但法院对品讯公司出具的情况说明证据没有采信，且卢某在该案中并未提供其与品讯公司签订的劳动合同，卢某代理人（即是本案品讯公司的代理人）在庭审中也承认没有缴纳过社保。由此可见，卢某不是被上诉人公司的项目负责人和工作人员，上诉人是从卢某处转包南京中医药大学的工程，并不知道被上诉人公司的存在，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。一审庭审中，品讯公司也陈述与李某不存在合同关系。2、年李某中国建设银行南京梅山支行交易明细一份，反映年1月19日、年9月29日，李某与卢某工程款项往来情况，证明李某是与卢某发生工程方面的关系，与品讯公司不发生任何关系。
被上诉人质证认为，1、对庭审笔录及两份情况说明的真实性无异议，但与本案无关联性，卢某在该案中一直认可与品讯公司存在劳动关系，品讯公司也认可卢某是公司的员工，系品讯公司的项目负责人。该案是劳务合同纠纷，法院是基于李某与卢某两人自然人之间所签订的油漆工程款欠条而进行的审查，欠条没有品讯公司的公章，故法院判决卢某承担给付工程款的责任。关于一审庭审笔录，法官当时问的是品讯公司是否与李某签订书面合同，品讯公司的意思是没有书面合同，并不是说与李某之间不存在合同关系。2、对上诉人提供的银行交易明细的真实性予以认可，但转账记录反映的年1月19日及年9月29日的两笔款项不是涉案工程的工程款，年1月19日，涉案工程没有开工。9月29日的工程款是其他的工程款，不是涉案工程款，卢某作为被上诉人的项目经理，向施工方转账支付工程款符合常理。
二审期间，被上诉人补充提供品讯公司工资表四份（复印件加盖公司公章），证明年7、8、9、1〇四个月，卢某在公司工资表上签字领取工资的情况，卢某是公司的职工。
上诉人质证认为，证据是复印件，对证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。
本院认为，1、上诉人提供的卢某与李某劳务合同纠纷案的庭审笔录复印件与本案无关联性，因为该案是卢某个人向李某出具油漆工程款欠条而形成的纠纷，法院判决卢某承担工程款支付的责任并无不当。在该案中，卢某及品讯公司均认可卢某是品讯公司的项目经理。2、对上诉人提供的银行交易记录的真实性予以确认，但上诉人不能证明两笔交易转账记录与本案工程款存在关联，且上诉人明确认可年1月19日的1万元转账记录不是本案工程款，因此该证据与本案亦无关联性。3、对被上诉人提供的工资表，该证据虽系复印件，但加盖品讯公司公章，该证据亦与南京市人力资源和社会保障局认定工伤决定书查明的事实“品讯公司将外墙面刷涂料分项由管理人员卢某介绍转包给自然人李某”相印证，对该证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：上诉人与被上诉人是否存在合同关系，被上诉人向上诉人行使追偿权是否有事实和法律依据。
本院认为：李某在一审提供的情况说明中认可是卢某转包给李某施工，南京市人力资源和社会保障局认定工伤决定书查明的事实部分载明品讯公司将其承接项目中的外墙面刷涂料分项由管理人员卢某介绍转包给自然人李某，结合品讯公司提供的情况说明及劳动合同等证据，可以认定品讯公司与李某之间存在转包合同关系。李某二审中申请对品讯公司与卢某签订的劳动合同的相关笔迹形成时间进行鉴定，但李某未提供初步证据证明该劳动合同的内容为虚假，根据现有证据，可以认定卢某与品讯公司的关系，故对李某的鉴定申请应不予准许。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持。用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案品讯公司将工程转包给不具备施工资质的李某施工，李某聘用的张某在施工中受伤，品讯公司在承担赔偿责任后，有权向李某进行追偿。至于追偿的数额，一审结合案件的实际情况确定李某承担的数额为元并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 刘 倩
附法律依据:
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持。用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
小结：
1、实际施工人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，构成工伤，由被挂靠单位承担责任。《最高院：认定工伤时职工无需确认与被挂靠单位存在劳动关系》
2、被挂靠单位承担工伤保险责任后，有权向实际施工人追偿。
法官评析：发包方承担工伤赔偿后，能否向无资质承包人追偿？年9月10日，原告某公司（合同上为甲方）与被告文某（合同上为乙方）签订《水电安装施工承包合同书》，合同约定，某公司将该项目的水电安装工程承包给没有相应建筑资质的文某施工。合同签订后，被告文某雇佣文某某从事焊工施工。同年12月7日，文某某在工作中因脚手架倒塌致双脚受伤，诊断为双跟骨粉碎性骨折。年6月21日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定文某某为工伤，由原告某公司承担工伤保险主体责任。年4月17日，原告某公司与第三人文某某达成调解协议，由原告某公司支付文某某全部工伤待遇共计元，文某某放弃其他诉讼请求。现原告某公司向法院起诉文某,要求向文某追偿元。
本案审理过程中，对发包人原告某公司能否向无资质承包人文某进行追偿，存在二种不同意见：
第一种意见认为，发包人基于选人不当，将建筑工程承包给无资质的个人具有明显过错，与雇主（承包方）承担共同侵权是基于法律明确规定，这种情形下不支持发包人进行追偿更符合公平正义。
第二种意见认为，发包人承担的工伤保险赔付责任仅是用工主体责任，仅是替代责任,并非最终责任，最终的责任仍应由不具备用工主体责任的组织或自然人来承担。发包人在对外垫付赔偿款后，有权向不具备用工主体责任的组织或自然人的雇主追偿。
笔者同意第二种意见。主要理由为：
第一，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，文某作为个人不能承包建筑工程；同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被告文某作为雇主（承包人）应为雇员的受伤行为承担赔偿责任。
第二，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，原告某公司作为发包人,将工程发包给没有相应资质的个人,应对雇员受伤产生的损失承担连带赔偿责任。
第三，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：”连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”进一步明确了发包人的追偿权。根据上述法律和司法解释的规定，对于分包给不具备用工主体责任的组织或自然人的，最终的责任仍应由不具备用工主体责任的组织或自然人来承担。分包方承担的该项连带责任并非终局责任，而是一种替代责任。发包人在对外垫付赔偿款后，有权向实际施工人追偿。
第四，如果让发包人、雇主都承担直接责任，实务中难以划分双方的责任，同时在发包人已被执行支付了全部赔偿款的情形下，如果不允许进行追偿，不但对发包人不公平的，这样也使雇主获得法外利益，违反法律的公平正义。法律允许发包人向雇主追偿，从而平衡双方的利益，有利于建筑行业健康发展。
文章来源：重庆法院网
作者单位：重庆市大足区人民法院
3、被挂靠单位承担工伤保险责任后，如何向实际施工人追偿，追偿比例如何确定。
被挂靠单位与实际施工人签订的《施工合作合同》、《内部承包经营合同》、《工程施工项目承包管理合同》等合同，经常会约定“在施工当中出现的施工人员的任何伤亡责任，均由实际施工人承担，被挂靠单位不承担任何责任”。在纠纷出现时，被挂靠单位依据该条款是否可以完全规避法律风险，实现%的追偿呢？除上述判例外，再看以下六个判例：
判例1---实际施工人承担%（待证，欢迎留言提供参考判例）该案例转自网络，具体案件信息目前还没有搜索到，待证案情简介
年8月，昆明某建筑工程有限公司（以下简称某建筑公司）将其承包的某楼盘电梯施工工程转包给包工头贾老板，双方签订《施工合作协议》。贾老板雇佣包括小张在内的多名工人参与施工，小张在施工过程中不慎从高空坠落，经抢救无效后死亡。经小张家属起诉和法院判决，某建筑公司承担了多万元的赔偿。某建筑公司多次向贾老板要求按照《施工合作协议》约定偿还赔偿款项及利息无果，遂向人民法院起诉。最终，法院支持了某建筑公司的诉讼请求，认为尽管《施工合作协议》无效，但某建筑公司可依法依约向贾老板追偿，贾老板应向某建筑公司支付其已向死者家属支付的赔偿款项及利息。
提示
在整个建筑施工行业中，违法分包和非法转包的情形颇为普遍，普遍认为这是现行法律规定和行业现状的严重脱节造成的。这些企业其实知道违法分包和非法转包的风险，但在法律风险与企业生存和发展之间做出选择时，它们不得不选择冒险才得以生存。作为中小企业法律顾问律师，职责就是将法律风险呈现给客户，协助其在风险和收益间做出决策。
在前述案例中，建筑公司应与包工头在《施工合作协议》（分包或转包协议）中约定双方各自的安全生产职责，并明确约定包工头雇佣工人的人身伤亡责任由包工头承担，建筑公司可在工程款项中直接扣除相应赔偿费用。在出现安全生产事故时，建筑公司才能“全身而退”，依法维护自身的合法权益。
法律规定1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
2.《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
3.《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔〕12号）
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
来源网络链接： 古维贤审判员 汪丹丹审判员 龚 庆二〇二〇年八月三十一日法官助理毛维清书记员陈婷婷判例6---实际施工人不承担责任裁判要旨：工程转包过程中，如果将承包人管理费、利润等费用均扣除了，可不再承担工伤责任，因其在工程施工中没有了任何的收益了。
《巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司与赵占军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》内蒙古高院（）内民一终字第号
计华公司作为该工程的直接承包人和劳动法规定的用人单位，将该工程转包赵占军具体负责施工后，没有履行《劳动法》规定的义务，也未对赵占军的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，计华公司应承担民事赔偿责任。
计华公司是具有建设工程施工资质的企业，这个资质不仅是指其具有实力完成一定标准的建设工程，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。计华公司在赵占军签订承包合同中约定：“发生人身伤亡事故的赔偿费用全部由赵占军承担，如不及时处理计华公司从赵占军的工程款中支付”，把只有企业才能承担的风险转嫁给实力有限的自然人承担。该约定损害劳动者的合法权益，违反《劳动法》的规定，为无效约定，不受法律保护。根据以上法律规定及本案的实际情况，一审基于无效合同已将工程造价中的管理费、利润等费用予以剔除，故不应再由赵占军承担赔偿责任，计华公司主张不承担高学飞损失赔偿责任的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。
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